Argentina, San Juan, Lunes 19 de Abril de 2021
LA SENTENCIA DE CORTE DE JUSTICIA Y EL GATOPARDO - Por Dr Marcelo Arancibia






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LA SENTENCIA DE CORTE DE JUSTICIA Y EL GATOPARDO.
 
En una Provincia, como San Juan, Estado-céntrico y con una dirigencia encerrada en sí misma y en sus privilegios desde largo tiempo, el dictado de una sentencia por la Corte de Justicia viene a consolidar un Estado que no reafirma el derecho a la salud de sus ciudadanos; por el contrario, los excluye y discrimina en el altar de un sistema donde prima la arbitrariedad del funcionario, y no la Constitución y su garantía de protección integral al derecho a salud y a la vida misma de los afiliados a la Obra Social provincial (O.S.P.).
Me refiero al fallo de la Corte de Justicia de San Juan que declara la inconstitucionalidad del artículo 4 de la Resolución nº: 5773 de la O.S.P., que en nombre de una falsa autarquía niega la cobertura de prácticas de fertilidad asistida para mujeres afiliadas, solteras y sin conviviente que deben recurrir, para lograr la maternidad, a los métodos científicos de ovo-donación y/o esperma-donación.
A primera vista la sentencia parece un fallo progresista, de ampliación de derechos, pero en la realidad debe ser considerada como una oportunidad perdida en garantizar el derecho a la salud y su acceso como un derecho humano amparado por la Constitución Nacional.
Pero también es un lamentable antecedente jurisprudencial que reafirma un sistema, el de la O.S.P., que niega y deja en pie a nuevas negaciones al ejercicio de nuevos derechos civiles en materia de salud pública adquiridos por sus afiliados, en especial por las mujeres sanjuaninas afiliadas a la O.S.P..
Como en la novela del siciliano Giuseppe Tomasi di Lampedusa, El Gatopardo, con el fallo judicial de la Corte de Justicia se advierte aquello de "si queremos que todo siga como está es preciso que todo cambie".
 
EL CASO
La Corte de Justicia de San Juan declaró inconstitucional el art. 4 de la Resolución nº: 5773 de la O.S.P., que de modo arbitrario y discriminatorio no autorizó a una amparista la cobertura de un tratamiento de fertilización in vitro, en la modalidad de ovo-esperma-donación, por ser la afiliada una mujer soltera sin conviviente.  
Hasta ahí la sentencia del máximo Tribunal de la Provincia parece razonable y criteriosa, un avance en la consolidación al derecho a la salud y a la vida misma de las personas afiliadas a la O.S.P. al revocar una sentencia (de primera y segunda instancia) que reconocía la legalidad de una simple resolución de un ente autárquico (D.O.S.) que al negar la cobertura de un tratamiento de reproducción médicamente asistida, fundado en criterios discriminatorios, importaba incurrir en una ilegalidad que violentaba intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales y convencionales que hacen al derecho a la vida, a la salud en su sentido más amplio, a procrear, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (cfr. arts. 14 bis, 16, 19 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y tratados internacionales)
Ahora bien, lo agraviante del fallo de la Corte de Justicia es el considerando que admite la pretensión de la amparista "pero bajo el resto de los parámetros de la entidad -O.S.P.- y no en base a la ley nacional de Reproducción Asistida Nº: 26.862, fundado en que la provincia de San Juan no adhirió a tal norma".
En definitiva, el fallo, y veremos porqué, termina por galvanizar una interpretación restrictiva y no extensiva al derecho a la salud de las personas afiliadas a la O.S.P., porque los margina en el acceso a un presupuesto de cobertura mínima en materia de salud pública garantizado por la Constitución Nacional en su art. 14 bis, entre otros.

LA OBRA SOCIAL PROVINCIA
En el marco de las funciones no delegadas, la Obra Social Provincia tiene una regulación propia a partir de una ley provincial de creación (Ley 44-Q y sus modificatorias). Pero posee las mismas fuentes que las obras sociales nacionales (sindicales, pre pagas, cooperativas, mutuales, etc.) siendo su objeto el brindar servicios de salud a los beneficiarios (agentes de la administración pública provincial y municipal) y sus grupos familiares primarios.
La Corte de Justicia debió considerar que la salud es una cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social.
Es por ello que en la actividad de la O.S.P. ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 Bis de la Constitución Nacional confiere un carácter integral. Es una consecuencia de la aplicación del principio de integridad de la prestación asistencial, que constituye su regla básica, pues la prestación debe ser ejecutada del modo más eficaz e idóneo y satisfacer condiciones mínimas acordes con las exigencias y el desarrollo evolutivo de la ciencia médica en un determinado momento histórico, y en relación a la situación particular de cada enfermo.
Es en este marco que los afiliados (directos e indirectos) a la O.S.P. gozan del derecho a recibir la correspondiente prestación en el momento que lo solicite, como así también el mejor nivel de calidad disponible eliminando toda forma de discriminación con base en un criterio de justicia distributiva de calidad y la integralidad de aquellas prestaciones (art. 2º de la ley 23.661). 
¿De qué prestaciones? De las mismas que deben cumplir las obras sociales sindicales o empresas de medicina prepaga (regladas por las Leyes 23.660, 23.661 y 26682) que son las previstas en los Programas Médicos Obligatorios y Médico Obligatorio de Emergencia, que indican claramente una política de Estado en materia de salud, por lo cual se determinan un conjunto de servicios médicos asistenciales con carácter obligatorio como piso prestacional, y por debajo del cual no se puede ubicar ninguna persona respecto a la atención de su salud (ya sea a través del Sistema de Salud Pública ejemplo Hospitales Rawson y Marcial Quiroga, etc.) o de la O.S.P.) Para el caso concreto que resolvió la Corte de Justicia, no era ni es necesario que la Provincia adhiera a una norma que integra el P.M.O.
El mandato constitucional es que todos los habitantes del País gocen de un piso mínimo de derecho a la salud, sean del orden Federal, Provincial o Municipal, público o privado, con o sin fines de lucro (prepagas o cooperativas).
En el caso concreto de la Ley de reproducción asistida -nº: 26.862- estamos ante una norma que integra el Programa Médico Obligatorio, mucho más amplia y generosa que la Resolución nº: 5773 de la O.S.P., la Corte de Justicia de San Juan en vez de ampliar el derecho a la salud y su acceso, declarando aplicable la norma nacional, terminan convalidando una resolución (nº: 5773) que, más allá de la declaración de inconstitucionalidad de su art. 4º, restringe el derecho a la salud reproductiva de las mujeres o de las parejas (casada o no) que pretenden por métodos científicos lograr su tan ansiada maternidad / paternidad, sencillamente porque la O.S.P. establece una cobertura médica que está por debajo del presupuesto mínimo prestacional garantizado a lo largo y ancho del País por los P.M.O..
De este modo, la Justicia de San Juan, con la sentencia de su Corte, termina por custodiar arbitrariedades inaceptables de la O.S.P., por su nivel de discriminación, a la par de poner más celo en sus fallos en la "caja o situación financiera" de aquella, que en hacer cumplir la Constitución y las Convenciones Internacionales y garantizar a todos los afiliados el acceso integral al derecho a la salud.

LA SENTENCIA Y SU PROYECCION SOBRE LA LEY 27.610 (I.V.E.).
Al convalidar una errónea interpretación de la autarquía de la O.S.P., dando un mayor valor jurídico a una Resolución por sobre la Constitución Nacional, que establece para todos los habitantes de la Argentina un presupuesto de prestaciones médicas mínimas, donde las Provincias o los Municipios (no es el caso de San Juan, pero sí de la Provincia de Buenos Aires) solo pueden legislar por encima de ese mínimo.
Si esta regla no es respetada por los poderes públicos de la Provincia, es probable que la O.S.P., así como no cumple con la Ley Nacional de Fertilidad desde el año de su sanción -2013- (siendo ello el gran error de la sentencia de la Corte) queda habilitada a no cumplir (o cumplir parcial y arbitrariamente) con otras normas sancionadas por el Congreso de la Nación que integran el P.M.O., por ejemplo es el caso de la reciente Ley nº: 27.610 que legisla sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo.
Podemos avizorar conflictos judiciales en ciernes por la interpretación judicial dada por la Corte de Justicia de no someter, al menos a la O.S.P., a los P.M.O., circunstancia que acontecerá cuando a una afiliada a la misma le sea rechazado o se le impongan limitaciones no prevista en la Ley nº: 27.610, invocando la supremacía legal de una resolución a la propia constitución y/o a la falta de adhesión de la Legislatura Provincial a la Ley de la Nación.
El fallo de la Corte de Justicia viene a reafirmar un triple estándar en materia de Salud Pública Provincial, según se sea afiliado o no a la O.S.P.
Quienes tengan obras sociales sindicales o prepagas accederán al derecho a la salud consagrado mínimamente por el P.M.O.; los que carecen de toda cobertura médica privada, y dependan del sistema público de salud en permanente crisis y abandono por los gobiernos de turno (Hospitales Públicos); y finalmente los que estén afiliados a la O.S.P., quienes tendrán un acceso al derecho salud restringido, dependiente del arbitrio o el estado financiero de aquella, y no amparados por la Constitución Nacional a través de los P.M.O..
En consecuencia, la sentencia de la Corte de Justicia parece que cambia algo, pero en realidad no cambia nada, mantiene el status quo de un Estado Provincial no garantiza la igualdad en materia de acceso al derecho a la salud pública.
Marcelo Arancibia



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